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作者|韩雅洁北京市正见永申律师事务所在互联网蓬勃发展的今天,海量的交易行为都通过互联网完成。许多企业为了提高自己网站或产品的曝光率,往往会购买搜索引擎提供的“关键词”推广服务。当网络用户输入的检索词与企业购买的关键词一致时,就会触发标记为广告且排列靠前的推广链接。当企业购买的关键词与他人商业标识——如商标或企业名称等相同或近似时,就有被诉商标侵权或是不正当竞争的风险。近年来,关键词推广引发的案件越来越多,而其中“隐性使用”他人商业标识进行商业推广的法律定性存在较大争议。本文我们就来简单探讨下此类关键词“隐性使用”行为涉及的法律问题。一、“关键词商业推广”及“隐性使用”简介所谓“关键词商业推广”,又称为竞价排名,是一种新兴的互联网广告业务,指广告主通过服务提供商将一些字词句设置为关键词,当用户输入这些关键词进行搜索的时候,就会触发标记为广告且排列顺序靠前的广告主的网页或者产品链接。当同一关键词有多个广告主出价时,通常出价高者排序在前。网络用户的点击次数和广告主的出价决定了搜索引擎服务提供商的广告收入。目前,提供关键词商业推广服务的既包括百度、360、谷歌、必应、雅虎这样的搜索引擎,也包括天猫、淘宝、阿里巴巴等电商平台。以百度为例,企业可以通过其代理商或直接向百度支付推广费,向百度申请一个百度推广服务管理账号,在账户中自行添加、修改或删除关键词和网站推广信息,查询关键词点击量统计报告等等。所谓“隐性使用”他人商业标识,指的是广告主在推广账户系统内部将他人商标或企业名称添加为关键词,使得网络用户在输入该关键词进行搜索时,推广链接能够出现在搜索结果的广告区域内。但广告主并未在网页链接标题或者网页文本中使用该关键词,该关键词也没有在前端向网络用户展示。比如,笔者在百度上搜索内衣品牌“A”,排在第一位却是标记为广告的另一内衣品牌B的官方网站,而A品牌官网则作为自然搜索结果排列在后。B品牌的推广链接标题中没有出现A品牌,其网页上也没有与A品牌相关的内容。这就表明B应当是在百度推广后台将“A”添加为推广关键词,如此一来,当网络用户搜索A时,触发了B的付费推广链接,该推广链接就出现在搜索结果最靠前的广告区,由此人为地改变了原本的自然搜索结果。B此种仅在后台将A添加为关键词进行商业推广的行为,即本文讨论的“隐性使用”行为。与隐性使用行为对应的是显性使用行为,即在推广链接标题甚至在网页正文中使用他人商标或企业名称的方式,此类行为在司法实践中普遍被认为构成商标侵权或不正当竞争,不属于本文讨论范围。二、“隐性使用”他人商业标识进行关键词商业推广的法律风险“隐性使用”行为是否侵犯他人商标权或构成不正当竞争,当前的司法实践中尚存在争议。首先,关于隐性使用行为是否构成商标侵权,目前主流观点是否定的,主要原因在于“不构成商标性使用”。如北京海淀法院在“呷哺”案[1]中认为:“该行为系后台使用关键词行为,未将涉案商标使用在帮友公司提供的涉案加盟项目及涉案链接名称、涉案链接描述中,没有发挥商标区分不同服务来源的功能,不属于商标使用行为。”再如,在下表“罗浮宫”案中,福建莆田中院认为隐性使用行为构成商标性使用,福建高院二审纠正了一审观点,认为涉案行为并不属于商标性使用,不宜认定为商标侵权。其次,关于隐性使用行为是否构成不正当竞争,如下表列举的七个案例中,除了慧鱼和金夫人两案外,其他五个案件中法院均认定涉案行为违反了《反不正当竞争法》第二条或第六条第(二)项的规定。而需要注意的是,同样是在北京高院,由不同的合议庭审理的两个案件(慧鱼案和Jolimark案)的结果却大相径庭。目前,不正当竞争已成为此类案件最主要的诉由,且似乎越来越多的法院开始认为隐性使用行为构成不正当竞争。正是因隐性使用行为存在被中国法院认定构成不正当竞争或商标侵权的可能,国内的推广服务商常通过在服务合同中明确广告主提交的推广内容不得侵犯他人的合法权益,向广告主推荐关键词的同时会提示风险,并将关键词选择的最终决定权交至广告主手中等各种方式,以规避自身风险及责任。面对广告主关于是否可以使用竞争对手商标作为关键词的咨询,搜索引擎服务商的回答也表现的十分谨慎。如,360搜索在其旗下的推广营销平台“360点睛实效平台”上公布了一些推广服务客户经常提出的问题,其中有一个问题是“我能不能提交竞争对手的品牌词作为关键词?”,平台答案:“系统无法判断您提交的词是否属于竞争对手的品牌词,但是从推广效果的角度考虑,我们建议您尽量提交与自身业务相关的关键词,这样才能给您带来高质量的访问客户,也避免了质量度的下降及推广费用的浪费。”综上,虽然百度等推广服务平台的商业模式允许企业在后台添加各类关键词,但企业需要注意的是,隐性使用他人商标或者企业名称进行关键词商业推广的行为,存在被中国法院认定构成商标侵权或者不正当竞争的风险。三、全球视野下的重新审视上文主要介绍了“隐性使用”在国内的情况,那么,其他国际知名搜索引擎是否允许广告主的此种隐性使用行为呢?谷歌Adwords:仅限制显性使用,不限制隐性使用。谷歌公司于2000年前后即推出了关键词广告服务(AdWords)。2009年起谷歌开始在接近200个国家里允许对他人商标进行竞价排名。2013年4月23日起,谷歌进一步修订了其关键词商标政策,开始在全球范围内允许对他人商标进行竞价排名。目前,谷歌的关键词广告政策为:“作为对商标权利人投诉的回应,我们可能会限制在广告文本中使用商标的行为(Trademark in ad text: In response to trademark owner complaints, we may restrict the use of trademarks in ad text)”。笔者解释一下,这里的“在广告文本中使用商标”,也就是在推广链接标题或者在网页正文中使用了他人商标,也即是本文所指的显性使用;“谷歌不会去调查或者限制对他人商标进行竞价排名的行为”(Trademark as keywords: We don't investigate or restrict trademarks as keywords)。笔者解释一下,这里的“对他人商标进行竞价排名”,与“在广告文本中使用商标”相反,指的是本文所讨论的隐性使用。下文的解释相同,笔者不再赘述。必应和雅虎:在8个国家或地区既限制显性使用,也限制隐性使用。在其他国家和地区仅限制显性使用,不限制隐性使用。必应和雅虎之间曾就商标政策达成了一致意见,因此它们的商标政策相同。在“巴西、法国、香港、印度尼西亚、爱尔兰、意大利、新加坡、英国”这8个国家或地区,广告商不能对任何非法的或者可能侵犯第三方权利的文字关键词进行竞价,也不能在广告内容中使用(For these markets, advertisers may not bid on keywords, or use in the text of ads, any term whose use would infringe the trademark of any third party or otherwise be unlawful or in violation of the rights of any third party)。而在其他国家及地区,则并不禁止对可能侵犯他人权利的关键词进行竞价,而仅接受有关在广告内容中使用此类关键词的行为的投诉(Verizon Media will investigate a complaint about trademark infringement in the text of a search ad only, and take appropriate action after it receives all required information)。也就是说,谷歌、必应和雅虎在绝大多数国家或地区的关键词政策都是一致的:禁止在广告文本中使用他人商标(即本文所指的显性使用),但允许仅使用他人商标进行竞价排名的行为(即本文所指的“隐性使用”)。此外,笔者还注意到美国一起知名的关键词广告案的后续发展。2004年起,在线隐形眼镜销售商“1-800 Contacts”因竞争对手隐性使用其“1-800 Contacts”商标在谷歌进行竞价排名,对其15个竞争对手提起商标权侵权之诉。后来1-800 Contacts与Lens.com之外的其他14个竞争对手达成和解,约定互不隐性使用对方商标进行竞价排名。然而在2016年,美国联邦贸易委员会(FTC)针对上述和解协议提起诉讼,并于2018年作出裁决认定1-800 Contacts行为非法地损害了互联网竞价排名中的价格竞争,限制了消费者获得真实、非误导性广告的可能性,构成了违反联邦法律的不公平竞争行为。约定互不隐性使用竞争对手关键词竟然构成“不公平竞争”,这一裁决似乎匪夷所思,也同样发人深省:对隐性使用行为应该如何定性?商业竞争者和消费者的利益如何平衡?隐性使用对市场的良性自由竞争及消费者的知情权到底有什么样的影响?四、笔者观点——“隐性使用”是否构成不正当竞争?目前,国内认定隐性使用行为构成不正当竞争的判决适用的主要是《反不正当竞争法》第二条的原则性规定,理由是此种行为攀附了原告商誉,会导致原告潜在交易机会的减少,有违公认的商业道德,因而构成不正当竞争。笔者认为,反法原则性条款的重点之一在于是否“有违商业道德”。如果隐性使用确实攀附了权利人的商誉,客观上也造成了原告交易机会减少的后果,那么应当被认定为违反了商业道德。但是,笔者需要指出的是,仅仅潜在交易机会的减少这一单一要素不应当是判定是否构成不正当竞争的依据。良性市场建立的基石就是自由竞争,竞争就是对潜在交易机会的争夺。事实上,传统广告不也是通过付费推广的模式进行商业交易机会的争夺么?在隐性使用行为中,判断是否构成不正当竞争的关键应在于广告主争夺商业机会的手段是否符合商业道德,是否“食人而肥”,对他人努力经营成果进行了榨取。而具体判断时应当依个案实际情况,综合考量下述因素:1. 原告主张的权利标识的显著性强弱。如果原告商标/企业名称为该行业的通用词汇或者具有其他含义,缺乏显著性或者显著性较弱,且在案证据不能证明其通过使用显著性得以增强或者取得一定知名度,那么被告隐性使用该标识的行为不宜直接被认定构成不正当竞争。2. 被告对涉案商标或企业名称等标识是否存在在先权利,是否存在使用的正当理由。3. 被告网站提供的产品为替代品还是模仿品?如果被告网站提供的产品是模仿品,比如产品的包装或者网站设计存在摹仿原告的嫌疑,此时可以推定被告隐性使用行为具有不正当攀附原告商誉的意图和行为。但如果被告提供的替代品,那么需要考虑消费者是否会综合衡量各方商品或服务的价格、质量、口碑等因素来决定同哪一方达成交易,再判断是否构成不正当竞争。4. 网络用户搜索目的的多样性。在涉案标识具有多种含义的情况下,用户输入该词汇进行搜索未必是寻找原告品牌或产品。此外,用户输入涉案商标进行搜索,既可能是想了解该品牌或企业信息,也可能也是想了解提供同类同品质产品的其他品牌。如果能够证明用户搜索目的是想了解提供同类产品的其他品牌,并且最终确实点击了推广链接并达成了交易,此时不应被认为构成不正当竞争。5. 消费者对竞价排名商业模式的认知能力。2016年《互联网广告管理暂行办法》规定“付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”,目的是为了规范竞价排名的商业模式,降低消费者搜索成本,保护消费者利益。如今,搜索结果第1-2条通常为标记为广告的推广链接,紧随其后的才是自然搜索结果,这种关键词竞价排名商业模式也在逐渐为网络用户所熟悉。笔者以为,司法者在判断隐性使用行为是否构成不正当竞争时,也应当考虑到网络用户实际的认知和分辨能力。6. 消费者的自主选择权。具有竞争关系的品牌经常会开设邻近的实体店铺,或者将其商品并排摆放在货架上,消费者可以通过对比做出选择。网络环境下竞价排名商业模式与之也存在类似之处,搜索引擎最重要的功能之一便是提供与网络用户搜索词匹配或有某种关联的信息供用户取舍选择。若网络用户能轻易分辨何为推广链接何为自然搜索结果,司法者还需要考虑的一个问题是,如果我们不允许“隐性使用”他人商业标识进行关键词商业推广,是否反而可能不利于消费者获得更为全面的信息,不利于刺激各方提供更优质的商品或服务供消费者选择呢?五、结语关于隐性使用行为的定性,应当依个案实际情况、综合考量多种因素再作出判断。无论如何,关于隐性使用行为定性的争议很长一段时间内可能还要持续,立法者、司法者需要在消费者信息权和知识产权之间、竞争自由与专有权保护之间找到最佳平衡点,以达到既保护权利人利益又促进良好的市场竞争的目标。而企业在不同国家不同平台进行关键词商业推广前,则应先充分了解其风险。
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